Wie gehen wir mit der zunehmenden Regulierung der Wirtschaft um?

28.10.2021 / Tschudin Michael, Walti Beat

Wenn der Staat regulatorisch stark in die Wirtschaft eingreift, wie das gerade im Zusammenhang mit der Covid-19-Krise geschieht, gilt es mehr denn je, rechtliche Risiken und Chancen zu erkennen.

Wir beobachten einen generellen Trend zur stärkeren Regulierung der Wirtschaft. Unternehmerische Verantwortung wird zunehmend in Gesetzen definiert und «gelenkt». Die Zurückhaltung vor staatlicher Intervention in die Kräfte des Markts scheint gerade in der aktuellen Covid-19-Zeit zu schwinden. Ordnungspolitische Leitentscheide, die im politischen Tagesgeschäft konsistent umgesetzt werden, fehlen.

Dagegen lassen sich Partikularinteressen erfolgreicher kommunizieren und politisch umsetzen. Interessengruppengetriebene Gesetzesprojekte haben es daher aktuell leichter als ordnungspolitisch konzise regulatorische Reformen.

Als Beispiel kann die vom Parlament überwiesene Motion betreffend die Kontrolle von ausländischen Direktinvestitionen dienen. Es geht dabei eher um ein gefühltes Bedürfnis, ein Eingriffsinstrument gegen unliebsame chinesische Direktinvestitionen in der Schweiz zu schaffen, als um einen substanziellen Diskurs. «Hauptsache, wir tun was», scheint das Motto zu sein – gut verkäuflich, aber mit schwer absehbaren praktischen Konsequenzen.

Vor diesem Hintergrund ist mit einer Fortführung beziehungsweise mit einer Verstärkung der aktuellen, häufig sprunghaften Regulierungstätigkeit zu rechnen.

Risk-based Approach: mehr Verantwortung bei Unternehmen
Aus anwaltlicher Sicht lässt sich der generelle Trend zur stärkeren Regulierung in einzelnen Sektoren wie auch gesamtwirtschaftlich feststellen. Ein aktuelles Beispiel ist die Revision des Datenschutzgesetzes. Diese Revision übernimmt einen Grossteil der europäischen Vorgaben, mit dem Ziel, von der EU als ein Land mit gleichwertigem Datenschutzniveau anerkannt zu werden («Äquivalenz»). Dieses Gesetz gilt für alle, obwohl die Verschärfungen ursprünglich für wenige Big-Tech-Unternehmen gedacht waren.

Dieser regulatorischen Unschärfe wird unter anderem mit dem sogenannten Risk-based Approach begegnet. Die datenschutzrechtlichen Pflichten werden etwas relativiert, wenn die Risiken hinsichtlich Persönlichkeitsverletzungen gegenüber Datensubjekten als gering erscheinen. Diese Abwägung muss das Unternehmen jedoch selbst vornehmen – auf eigenes Risiko.

Das Unternehmen muss sich somit proaktiv und selbstständig um die Einhaltung der Pflichten kümmern und sich auch noch selber überlegen, welche Pflichten in welcher Ausprägung überhaupt zur Anwendung kommen. Wohlgemerkt, der Staat delegiert hier keine Macht, sondern bindet die Rechtsunterworfenen noch stärker in die Verantwortung ein. Dieses konzeptionelle Thema wurde jedoch in der parlamentarischen Debatte kaum diskutiert. Gestritten wurde am Schluss noch über den Begriff des Profilings mit hohem Risiko – ein unklarer Begriff mit wenig Wert für die Praxis.

Viele Fragen bleiben offen
Wenn jedoch nicht einmal das Gesetz klare Antworten enthält, kann von den Gerichten keine rasche und konzise Praxis erwartet werden. Wir müssen uns vergegenwärtigen, dass wir Juristinnen und Juristen bei der Auslegung und Beurteilung von Verträgen auf einen grossen Erfahrungsschatz an Urteilen zurückgreifen können. In verschiedenen Bereichen der Wirtschaftsregulierung fehlt es dagegen an entsprechender Praxis. 

Beispielsweise haben wir in der Schweiz erst seit 1995 ein ernst zu nehmendes Kartellgesetz. Wichtige Entscheide der Wettbewerbskommission folgten ausserdem erst nach Einführung der direkten Sanktionen im Jahr 2004. Wenn man die teilweise sehr langen Untersuchungs- sowie Rechtsmittelverfahren berücksichtigt, erstaunt es nicht, dass erst kürzlich zentrale Fragen vom Bundesgericht beantwortet wurden. Da wir in der Schweiz kein Präzedenzrecht kennen und sich eine Rechtspraxis in der Regel über mehrere Urteile entwickelt, sind viele Fragen noch offen. Dies auch deshalb, weil die Gerichte sich zunehmend auf den Einzelfall fokussieren und gerade Regulierungseffekte über den zu entscheidenden Fall hinaus (zu) wenig berücksichtigen.

Jüngst hat das Bundesgericht erstmals entschieden, dass Preisempfehlungen eines Herstellers, die zu mehr als 50 Prozent befolgt werden, keine einseitigen Empfehlungen sind, sondern schädliche und sanktionierbare Preisabsprachen der zweiten Hand zwischen Herstellern und Händlern. Dieser Fall stammt aus dem Arzneimittelvertrieb, wobei auch einige fallspezifische Besonderheiten berücksichtigt wurden.

Ob dieser Fall verallgemeinerungsfähig ist, wissen wir mit Bestimmtheit wohl erst in einigen Jahren, wenn sich das Bundesgericht das nächste Mal zu einem entsprechenden Einzelfall äussern kann. Dieser Fall ist besonders bemerkenswert, da das Kartellgesetz schärfer angewandt wurde, als es die entsprechende Regel im europäischen Recht vorgibt. Das war wohl nicht die Idee des Parlaments, welches das Kartellgesetz 1995 nach dem EWR-Nein nolens volens als Mindeststandard eingeführt hat.

Strategischer Umgang mit rechtlichen Risiken
Was heisst das nun für die Unternehmen und die Rechtsberatung? Rechtliche Risiken gehören zur strategischen Ausrichtung der Unternehmen. Unternehmen können sich nicht mehr darauf verlassen, dass reaktive Massnahmen auf Rechtsverstösse ausreichen. Ebenso wenig ist die Arbeit des Anwalts getan, wenn er einen Rechtsfall aufgearbeitet hat. Vielmehr sollte auch die Rechtsberatung auf die Zukunft ausgerichtet sein, und zwar im Hinblick auf drei Punkte:

Erstens ist die Einhaltung von Rechtsbestimmungen (Compliance) strategisch zu führen. Je nach Risiko und unabhängig von der behördlichen Unterstützung sind besondere Risiken zu identifizieren und prozessorientiert abzufedern. Wir sehen in der Praxis häufig, wie vorbildlich die AHV-Abrechnung vorgenommen wird und gleichzeitig Risiken mit potenziell schwerwiegenderen finanziellen Folgen nicht erkannt werden. Ein Compliance-Programm ist niemals ein Selbstläufer, sondern ist kritisch zu hinterfragen, unter anderem in Bezug auf Mitteleinsatz und Fokus.

Zweitens sollen rechtliche Risiken aktiv verwaltet werden. Damit ist gemeint, dass effektive Risiken frühzeitig erkannt werden. Erkannte Risiken sollen möglichst geteilt werden – intern über entsprechende Prozesse, extern vor allem über vertragliche Absicherung. Dies kann zur Kosteneffizienz beitragen und sicher auch die Zusammenarbeit im Ernstfall.

Drittens sollen rechtliche Chancen identifiziert und wahrgenommen werden. Rechtliche Risiken können – wenn optimal angepackt – häufig in Chancen verwandelt werden. Eine ausgereifte Compliance kann ein Wettbewerbsvorteil sein und Zutrittsschranken für die Konkurrenz bedeuten. Ausserdem erhöht Gewinnchancen, wer die Spielregeln kennt, sei es im Vergaberecht, bei unlauterem Wettbewerb oder bei sektorspezifischen Regulierungen. Auch können rechtliche Vorgaben gegenüber Lieferanten und allenfalls Konkurrenten bei der Bearbeitung des eigenen Geschäftsfeldes helfen. So kann die bevorstehende Einführung der relativen Marktmacht im Kartellgesetz die Verhandlungsmacht zwischen Anbietern und Nachfragern in verschiedenster Hinsicht stark beeinflussen – und dies unabhängig vom Marktanteil des Lieferanten oder Nachfragers.

Für viele Unternehmen – grosse wie kleine – können diese Veränderungen strategisch relevant sein und müssen von den obersten Leitungsgremien thematisiert werden. Erst mit einer vertieften Auseinandersetzung dürfte klar werden, wie Risiken minimiert und Chancen maximiert werden können. «Was nicht verboten ist, ist erlaubt» ist als Geschäftsgrundsatz definitiv passé.